不同買賣合同產品質量異議的認識
尊敬的審判長、審判員，書記員：你們好!
受上海電線電纜有限公司(本訴原告反訴被告，以下簡稱線纜公司)之委托，江蘇無錫菱方圓律師事務所指派本人參與其與上海房地產開發有限公司(本訴被告反訴原告，以下簡稱開發公司)買賣合同糾紛一案的訴訟代理活動。接受委托以來，本人審查了線纜公司提供的證據材料，查閱了相關法律法規，參加了法庭組織的庭前準備，進行了庭審質證。現就本案基本事實和法律適用發表自己的代理意見。
一、本案的基本事實
XX年至XX年期間，開發公司為開發大酒店工程，與線纜公司就電線電纜買賣簽訂了四份《購銷合同》，合同金額3489565.75元。履行中根據工程項目部的要求臨時增補了部分電線電纜，實際交付貨額3797489.25元。該部分開發公司已支付貨款3315440.07元，尚欠貨款計482049.18元。XX年6月至同年11月，開發公司為開發商城與線纜公司就電線電纜買賣簽訂了九份《購銷合同》，合同金額18732437.21元，由于施工期間臨時增補，實際交付貨額21485244.59元。該部分開發公司已支付貨款12065627.89元，尚欠9419616.7元。兩項合計總欠貨款為：9901665.88元。該款根據雙方合同約定除部分5%的余款在起訴時尚未到期(注：XX年1月份已全部到期)，其余大部分早已到期，應予支付。但開發公司一改合作當初相互協作的態度，拒不支付應付貨款，致使線纜公司資金周轉脫節，經營受到嚴重損害。經與開發公司多次協商未果，因而釀成本訴。線纜公司認為：開發公司的行為嚴重違反了《合同法》及合同的規定，損害了其合法權益，依法應當立即支付所欠貨款并賠償其銀行同期貸款利息損失。
基本事實概括：
1、開發公司在大酒店及商城工程共欠線纜公司貨款9901665.88元人民幣。其中起訴時未到期的余款857427.10元，XX年1月份已全部到期;
2、所有工程用電線電纜由線纜公司分批送貨到建設工地，均有相應工程的施工項目部簽收;
3、所有電線電纜已被開發公司安裝使用在建設工程之中，且工程已峻工驗收或已投入運行工作;
4、截止起訴，線纜公司從未收到開發公司關于電線電纜質量或者數量不符合合同約定的通知，也沒有收到關于電線電纜工作中發生短路或斷路故障的通知;
5、本案法院于XX年6月13日受理，同年7月13日第一次庭前準備，同年8月31日開發公司提起反訴，同時舉證期限結束。
二、本案的法律適用
(一)、關于合同以外的供貨問題
線纜公司與開發公司之間的買賣關系在很久以前就已建立，相互之間的合作一直以來基本正常，交易習慣延習至今。雙方在大酒店及商城項目中的電線電纜買賣活動并沒有與以往有任何不同之處。合同僅就預計使用的電線電纜的型號、規格、數量作出基本的約定。在施工過程中，由于建設工程的需要另行增補，符合建設工程的實際需要。故合同第三條約定“上述數量為合同暫估數，實際供貨有出入的，供需雙方按工地需要自動調整，不再另立條款補充。”工程項目部在開發公司的委托下簽收貨物的行為是受托代理行為，由于開發公司的授權范圍、權限不明，根據《民法通則》第六十五條第三款的規定，應視為全權委托。因此，經施工項目部簽收的合同以外的電線電纜應屬開發公司購買。同理，該部分電線電纜的價格也應以簽收的送貨單上確認的價格認定。開發公司不認可數量及價格的主張沒有法律根據，依法不應采信。
至于所謂5%的保質金的支付期限，雙方的交易習慣均以一年為限，雙方合同的有效期也僅一年，從電線電纜的保管期限來看gb50168-92的規定要求也是一年以內。另外，合同就該部分貨款的支付期限約定不明，按照《合同法》的規定：債務人可以隨時履行。債權人可以隨時要求履行，但應當給于一定的準備時間。因此，以一年為限是符合法律精神的。
(二)、關于電線電纜的質量問題
本案雙方買賣的電線電纜涉及多個生產企業，規格較多，系低煙無鹵阻燃、耐火型產品。就質量而言，該型號產品的功能主要表現為電線電纜的導電屬性，阻燃、耐火的防火屬性，低煙無鹵的環保屬性。開發公司主張線纜公司交付的電線電纜存在質量問題，不符合合同的約定，但并沒有充分確切的證據予以證明。由法院委托鑒定的國家固定滅火系統和耐火構件質量監督檢驗中心的《檢驗報告》也僅僅是孤立的間接證據，報告載明“本報告僅對來樣負責”，檢測結果僅表明使用后的舊的電線電纜的質量狀況，不能直接證明線纜公司交付當時新的電線電纜的質量。因為，開發公司提供給檢驗機構鑒定的檢材全部是從已經使用的舊產品中提取，距交貨時間最長的XX年6月達兩年之久，最近的XX年1月也有八個多月。眾所周知，產品的質量主要表現在使用性能上，任何產品都有使用壽命，產品經一段時間的使用其質量都會老化，最終喪失使用價值。這是任何人都不可否認的客觀規律，無需以證據證明。且產品持有人在使用產品時也存在產品被損壞或污染的情形。作為商品交換中的標的物，特指有形物(本案中指電線電纜)隨著時間的推移和買受人的保管、使用及使用現場環境等因素的不同影響都將發生或多或少的變化，與交付時標的物所具有的質量不再一致。正因為如此，gb50168-92《電氣裝置安裝工程電纜線路施工及驗收規范》第1.0.5規定“電纜及其附件在安裝前的保管，其保管期限應為一年及以內。當需要長期保管時，應符合設備保管的專門規定。”第2.0.5規定“電纜在保管期間，電纜盤及包裝應完好，標志應齊全，封端應嚴密。當有缺陷時，應及時處理。”規范同時對保管的場所、貯存條件等都有規定。說明產品交付后其質量性能隨著時間的推移和使用、保管的失當都會有所變化。所以安裝使用了一年以上的舊產品的檢驗報告的結果是失真的。另一鑒定單位天津市產品質量技術監督檢驗所向法院出具的情況說明從專業角度映證了這一常識性道理。國家標準或合同約定的標準是新產品所應具備的質量標準，以新產品所應具備的質量標準來評判經過較長時間使用之后的舊產品，顯然有悖常理，何況法理?開發公司認為即使使用后會發生變化，但幾何尺寸不會發生變化。這種說法科學地講也是不準確的，電線電纜產品有關質量方面的幾何尺寸是以毫米或微米為計量單位的，外護絕緣的厚薄經老化后分子結構間隙也會因收縮而變薄，當然各項指標參數的變化有大有小，并不統一，也不成比例。而《檢驗報告》所反映的是“透光率”、“電導率”、“ph值”等不符合gb/t17650.2-1998的標準，與結構尺寸無關，是理化指數。這三項指標綜合反映了低煙無鹵的環保性能，同時也反映產品的部分阻燃性能，其他阻燃、耐火指標有的至今仍然達標。所謂透光率是指物質在燃燒狀態下散發的煙塵顆粒在空氣中密度的倒數;ph值是物質酸堿度的衡量標準;電導率是物質傳送電流的能力，是電阻率的倒數。這三項指標不是具體的物質，而是低煙無鹵阻燃產品的屬性。物質不會發生本質改變，但其性能屬性會因老化等而發生變化。尤其在受到污染的情況下，低煙無鹵產品的性能會發生很大的變化。因為通過燃燒所測得的物質屬性，如果燃燒物中夾雜或滲透了其他物質，其屬性必然發生很大變化。所以說依據變化了的質量參數來證明原產品質量是不科學的，因此是毫無道理的。正因為如此，《合同法》第一百五十七條規定，買受人應當在約定的檢驗期間內檢驗，沒有約定檢驗期間的應當及時檢驗。“及時檢驗”就是為了防止時間過長、保管不當而無法認定交付時產品的質量狀況。開發公司認為即使有變化，也不可能有大的變化。變化量的大小、多少，視保管及使用環境等因素而定，是新的主張。產品自交付時起便由開發公司保管、安裝及在特定環境下工作。保管是否妥當，安裝有無損傷，使用有無污染及損壞等情形線纜公司作為局外人已不得而知。開發公司主張變化只能在多大的范圍內，就應舉證證明。不能證明，其主張就不能成立。
至于《檢驗報告》的代表性問題，大家知道，產品批次不同，質量不可能相同，生產企業不同，質量也不可能相同。檢驗的產品屬于哪個批次和企業，由于開發公司沒有及時檢驗現在已無法考證。以某一企業一件產品的質量推論其它批次和企業的產品質量明顯是不嚴肅的。開發公司認為檢樣是隨機抽取的，具有代表性。但隨機抽樣的根本特點是隨機性，前提條件是被抽產品所代表的批處在未啟封狀態，任何一方對該批產品的好壞都是未知的，不應有可選擇性。在已經開封使用過的產品中提取檢材的行為是有選擇的，不具有隨機性。如同我們抽簽，如果把簽文全部打開再去抽簽，那還能叫抽簽嗎?我相信只要有一點生活常識的人都知道這叫選簽---選定取簽。所以說，法院委托檢驗的電線電纜代表不了其他產品，只能代表其自身，而且是變化了的自身。
綜合上述理由，線纜公司認為其所交付的電線電纜不存在質量問題，或者說開發公司沒有充分直接的證據證明電線電纜存在質量問題。事實上，線纜公司在交付產品之后，仍向負責安裝的施工方及工程質量監理進行質量回訪，得到的反饋信息表明，電線電纜已全部安裝且運行正常。說明開發公司的合同目的已經實現。XX年10月12日晚上9時，拍攝於長寧路1018號的一組商城夜間營業照片充分映證了這一點。
(三)、關于質量異議期限問題
線纜公司與開發公司共簽訂電線電纜買賣合同十三份。合同是由開發公司提供的格式合同，內容基本相同，雙方就有關合同的權利、義務，相應期限等都作了具體明確的約定，其中第十條專設條款特別約定了提出異議的期限，最長的30天，最短的10天不等。異議期限屬除斥期限，屆期有關當事人的相應權利如不及時行使即行喪失。本案線纜公司在合同履行中分批將電線電纜送往安裝工地，開發公司的委托收貨人---工程項目部均已收貨，且已將所有電線電纜安裝使用，原物已不存在。最后一批的交貨期是XX年1月13日。截止XX年6月起訴時，線纜公司從未收到開發公司關于交付的電線電纜質量不符合合同約定的異議通知，也沒有收到電線電纜發生故障的通知。在線纜公司向開發公司追索巨額欠款的訴訟期間，開發公司才提出電線電纜不合格的抗辯。對此，我們認為：雙方在合同中就標的物質量異議期限已有專門條款明確約定。開發公司理應在每批收貨時在規定的異議期內對所簽收的標的物進行認真檢驗，發現有不符合合同約定情形的標的物時，應一方面妥善保管，不得擅自使用，一方面及時書面通知線纜公司進行確認，辦理更換、退貨手續，這樣才能把問題解決在開初階段。唯如此，對于開發公司來說可以確保購買的產品完全符合要求，對于線纜公司來說也可以及時向生產企業主張權利，從而確保動態交易安全，不致損失無限擴大。然而開發公司在規定的期限內并沒有向線纜公司發出任何通知，而是將所有電線電纜安裝使用了，表明其已認可了該標的物。按照《合同法》第一百五十八條的規定，應視為符合合同的約定。即使標的物確實存在質量瑕疵，從法律上也無法歸責于出賣人線纜公司。因為合同關系下責任承擔的前提條件就是違約，法律已視線纜公司的交貨行為符合合同的約定，即不構成違約，那么，線纜公司就沒有承擔責任的理由。
關于合同第十條“但”書部分的約定，開發公司的代理人在庭審中承認沒有進行抽樣驗收，是逐個驗收的，只是未進行內在質量檢驗。因此就不適用使用后再提出的主張。況且這里的使用只能是安裝使用，不可能是安裝后的運行工作使用。因為《建筑法》(第二、第五十九條)、《建設工程質量管理條例》(第二、第二十九條)和《消防法》(第十一條第二款)禁止未經檢驗而使用建筑材料及阻燃耐火材料。線纜公司不可能與之達成違反法律禁止性規定的約定，否則，即因其違法而導致該但書部分無效。
那么，開發公司作為買賣活動的當事人，又是建筑活動的當事人對電線電纜產品的內在質量(即導電性能、防火性能、環保性能)有沒有義務和能力及時檢驗，判明質量，及時異議呢。回答是肯定的，而且是必須的。
其一、本案合同第九條約定開發公司委托工程施工項目部負責收貨并驗明質量。施工項目部的行為(作為與不作為)代表了開發公司的行為;
其二、本案系爭電線電纜屬于建筑用消耗性原材料，是半成品，不是成套設備，這是無庸置疑的。按照《建筑法》第二條的規定，建筑施工及與建筑相關聯的電纜線路安裝屬《建筑法》調整，該法第五十九條及《建設工程質量管理條例》第二十九條規定使用建筑用材料前必須檢驗。《消防法》第十一條也規定“必須選用依照產品質量法的規定確定的檢驗機構檢驗合格的材料。”也就是說建筑活動中使用阻燃、耐火等防火材料時應經專業檢驗機構檢驗合格后方能使用。這是建設單位的對世義務。從法律層面說明開發公司在安裝使用前就應當對電線電纜各方面的品質有明確的判斷;
其三、gb50303-《建筑電氣工程施工質量驗收規范》是國家強制性規范，其中第3.2.1規定“主要設備、材料、成品和半成品進場檢驗結論應有記錄，確認符合本規范規定，才能在施工中應用。”第3.2.2規定“因有異議送有資質試驗室進行抽樣檢測，試驗室應出具檢測報告，確認符合本規范和相關技術規定，才能在施工中應用。”在該規范條文說明部分第3.2.11要求“…阻燃性能試驗，現場不能滿足規定條件時，應送有資質的試驗室進行檢測。”條文說明第3.2.12提到：“通常在進場驗收時，對電線、電纜的絕緣層厚度和電線的線芯直徑比較關注，數據與國際標準的規定是一致的。僅從電線、電纜的幾何尺寸，不足以說明其導電性能、絕緣性能一定能滿足要求。電線、電纜的絕緣性能、導電性能和阻燃性能，除與幾何尺寸有關外，更重要的是與構成的化學成份有關，在進場驗收時無法判定的，要送有資質的試驗室進行檢測。”這些強制性規范是根據法律法規的規定而制定的，從建筑專業角度要求建筑企業對進場材料合格與否在使用前作出確認。
至于產品的低煙無鹵環保性能就是在電線電纜的絕緣料或護套料中摻入一定數量的氫氧化鋁(al(oh)3)、氫氧化鎂(mg(oh)2)等無機阻燃、抑煙材料而制成，其低煙無鹵的環保性能和阻燃、耐火性能緊密結合在同一材料中，要對阻燃、耐火性能進行檢測，就必然同時檢測出低煙無鹵性能。因此，“透光率”、“電導率”及“ph值”三項反映低煙無鹵阻燃性能指標的參數在材料進場檢驗時應能一并得到檢驗;
其四、開發公司確認其委托的施工單位具有國家規定的施工等級資質，那么，根據建筑施工企業資質管理規定，取得相應資質的企業必須具備與承包工程相適應的施工設備與質量檢測設備。說明開發公司具有判明電線電纜質量的一定能力，或者說能夠及時發現異議進一步將產品送專業機構進行鑒定;
其五、從事產品質量檢驗的專業機構(如上海電纜研究所等)均面向社會開放，任何組織或個人都可隨時委托其進行質量檢驗，并未限制只有司法機關才能委托。開發公司完全可以在收貨的第一時間委托專業機構進行檢驗，并將檢驗結果及時通報供貨方確認，如有不同意見可共同檢驗，檢驗費用由責任方承擔。不至于因怠于檢驗，擅自安裝造成損失擴大，浪費社會資源;
其六、《合同法》第一百五十七條所稱的“檢驗”與專業機構的“檢驗”，其措詞完全相同。買賣合同專章就產品質量并沒有內外之分。只要是驗明產品質量的一切方法都包含在本法所稱的檢驗概念之中。檢驗應當注意哪些方面應根據不同購買人的特點(所從事的專業、經濟能力、法規對其的要求及購買目的以及產品性能對購買人的意義等)具體問題具體分析。開發公司未就內在質量進行檢驗是其檢驗不當。在合同關系下，檢驗雖不是其義務，但是，沒有及時檢驗并異議就必將導致其喪失質量索賠的權利，不能將其行為不當的風險轉嫁到合同另一方。即使是按照原《經濟合同法》的規定，內在質量的異議期間在沒有約定的情況下也只有六個月。也就是說在六個月的時間里，開發公司通過竣工驗收、試運行等也足以判明產品質量的優劣。
上述六點充分說明開發公司有能力，也應當在收貨后、安裝使用前及時驗明電線電纜各方面的質量，恰當地行使法律賦予的權利。此時再提質量索賠已屬權利的濫用。
至于合同第五條的約定屬售后服務條款，只有在發生產品質量故障的情況下(這里必須強調是“發生”而非“發現”)，線纜公司在約定的期間內才負有免費維修的責任。從文字表述到合同前后各條的相互關系來看，該條不屬于異議條款。否則合同無需訂立專門的異議條款。將該條理解為異議條款是對合同的歪曲，違背了合同的真實原意，加重了出賣人的合同義務，其目的是想轉嫁合同風險。截止今日，開發公司所使用的電線電纜從未發生質量故障，或者說線纜公司從未收到開發公司關于質量故障的通知。同樣也不存在承擔拒絕維修的責任。
(四)、關于產品質量標準的性質問題
本案涉及的標的物為電線電纜，由于系爭產品國家尚無定型的規格、型號，因此沒有專門的國家標準，執行的是企業標準。其中涉及的單項指標引用了國家標準gb/t12706.1- 、gb/t17650.2-1998和gb/t17651.2-1998等。根據我國《標準化法》的規定，我國實行的國家標準分強制性標準、推薦性標準和技術指導性規范文件，分別以gb、gb/t和gb/z作為不同標準性質的代號。本案中涉及產品執行的標準至多是國家推薦性標準。而開發公司收貨檢驗，安裝施工等所應遵循的標準卻都是國家強制性標準。這是國家法律所規定的，不是某個部門或個人的一家之詞。
(五)、損失計算及承擔問題
開發公司在反訴中主張線纜公司應無償退換電線電纜，承擔其違約金，并要求線纜公司承擔其安裝拆卸的相關損失。首先，線纜公司認為退換合同標的物、承擔違約金必須建立在違約前提之上，線纜公司的行為從事實上、法律上均不構成違約，依法不應承擔違約責任;其二，退一步講，假說線纜公司的交貨行為在法律框架下構成違約，安裝拆卸費用損失是擴大了的損失，應有開發公司自行承擔。因為電線電纜系建筑用消耗性原材料，根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》及《消防法》的規定，開發公司在安裝使用建筑材料時必須進行檢驗，未經檢驗或檢驗不合格的不得使用。這是法律法規剛性的禁止性規定，開發公司違反上述剛性規定擅自安裝、使用而致重新拆卸、安裝的損失是其違法行為所造成的，在合同法律關系中是擴大了的損失，理應由開發公司自己承擔。線纜公司即使違約也不可能預見到法律法規嚴格禁止條件下的損失情況。如果開發公司依法行事，及時檢驗，及時異議，那么重新安裝、拆卸損失完全可以避免。
最后補充一點，我國《民法通則》第一百三十六條規定，因產品質量不合格索賠的訴訟時效為一年。如果說開發公司享有索賠權的話，也僅能在收貨一年以內的部分，主張其權利，超過一年的已無權主張。此外，上海市高級人民法院出臺的《關于審理購銷合同質量糾紛案件應注意的幾個問題》第三、第六條對上述問題已有明確規定。同時市高院在《關于民商審判中適用《中華人民共和國合同法》若干問題的處理意見》第七條中強調：充分尊重當事人的合同自由，不宜以誠實信用原則為由主動加以干預、調整。說明本案的審理應嚴格按照雙方的合同約定為原則，緊扣合同，審查事實，從而準確把握各方的責任。
綜上，線纜公司認為：債務應當得到履行，延遲履行造成債權人損失的應當賠償;開發公司的反訴沒有事實和法律依據。懇請法院查清事實，嚴格依照法律規定，作出公正判決，支持線纜公司的本訴請求，駁回開發公司的反訴請求。
XX年九月28日