不動產(chǎn)二重買賣的法律救濟
不動產(chǎn)是人們得以生存的基礎(chǔ)性財產(chǎn)，也是自由的基礎(chǔ)和保障。在市場經(jīng)濟的自由競爭原理下，不動產(chǎn)二重買賣在現(xiàn)代房地產(chǎn)交易中較為常見。二重買賣涉及不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和喪失，重心是什么樣的第二買受人能取得交易房屋的所有權(quán)。為維護市場經(jīng)濟的自由競爭原理，立法者既不能絕對的禁止二重買賣，又必須對善意的第二買受人進行保護以維護交易安全。
一、 不動產(chǎn)二重買賣的常見形式
不動產(chǎn)二重買賣是指不動產(chǎn)所有權(quán)人在與第一購買人簽訂買賣合同后，又將同一不動產(chǎn)賣與第二購買人的行為。在現(xiàn)實生活中，常見有四種形態(tài)：其一，二個債權(quán)合同，即不動產(chǎn)所有權(quán)人與第一購買人簽訂買賣合同，未交付占有也未登記，而后又與第二購買人簽訂買賣合同，同樣也沒有交付占有和登記。其二，一個債權(quán)合同，另一個為債權(quán)合同加交付，即不動產(chǎn)所有權(quán)人與第一購買人簽訂買賣合同后，又與第二購買人簽訂合同，并交付占有使用。其三，一個債權(quán)合同，另一個債權(quán)合同加登記，即不動產(chǎn)所有權(quán)人與第一購買人簽訂買賣合同后，又將不動產(chǎn)賣與第二購買人并辦理登記手續(xù)。其四，一個債權(quán)合同加交付占有使用，另一個債權(quán)合同加登記，即在第一購買人入住后，第二購買人辦理了過戶登記手續(xù)。
對于第一種形態(tài)，按照市場經(jīng)濟自由競爭原理以及債的相對性原理，二個債權(quán)合同顯然都是有效的，法律不應(yīng)過度干預(yù)當事人之間的買賣自由。賣方違約的，買方可以要求損害賠償。一般而言，第二購買人出價會更高，因而發(fā)生爭議時，可以確定由第二購買人取得所有權(quán)，因為這樣比較符合自由競爭原理。對于第二種形態(tài)，方法可以按照第一種情形判斷。對于第三種形態(tài)，顯然應(yīng)由第二購買人取得不動產(chǎn)所有權(quán)。前三種形態(tài)，由于第一購買人取得的是債權(quán)，而債僅具有相對效力，因而從根本上說，第二購買人在不動產(chǎn)所有權(quán)的取得上具有優(yōu)先性。但有困惑的是第四種形態(tài)，因為這種情況下，第一購買人已經(jīng)入住，占有使用房屋，而第二購買人卻在此時辦理了登記手續(xù)，至少是取得了名義上的所有權(quán)。對該種情形，后文將進一步論述。
二、傳統(tǒng)民法及現(xiàn)行法律的救濟方式及缺陷
我國現(xiàn)行法律對不動產(chǎn)二重買賣在形態(tài)上并沒有做出精細的區(qū)分，在司法實踐中也比較混亂。傳統(tǒng)的對二重買賣進行救濟的民法理論是侵害債權(quán)理論及撤銷權(quán)理論。XX年6月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確立了二重買賣禁止的一般規(guī)定。
(一)第三人侵害債權(quán)理論
債權(quán)乃請求特定他人為或不為一定行為的權(quán)利，性質(zhì)上屬相對權(quán)，僅具有相對效力。但債權(quán)亦為權(quán)利之一種，得為侵權(quán)行為之對象。侵害債權(quán)包括三種情形：一是債權(quán)歸屬之侵害;二是債權(quán)標的物之侵害;三是債務(wù)履行之侵害。 在不動產(chǎn)二重買賣中，第二購買人通過法律行為(買賣合同)獲得標的之不動產(chǎn)，致使出賣人履行不能。通常而言，第二購買人通過合理對價購買出賣人的財產(chǎn)，即使明知出賣人已經(jīng)與第一購買人簽訂了買賣合同，也很難說第二購買人的法律行為具有違法性，因為這符合自由競爭的市場經(jīng)濟原理，當然不正當競爭則屬例外，自不待言。因而在二重買賣情形，出賣人將不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)于第二購買人，致給付不能時，出賣人對第一購買人僅負有債務(wù)不履行的責(zé)任。第二購買人即使明知前買賣契約的存在，仍不負侵權(quán)責(zé)任。第二購買人只有在其購買行為系出于“故意以悖于善良風(fēng)俗的方法加損害于第一購買人”時，始負侵權(quán)責(zé)任。 而“故意以悖于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人”系概括條款，須于個案予以具體化，并在衡量債權(quán)人利益與第三人經(jīng)濟活動自由利益的基礎(chǔ)上決之。
(二)撤銷權(quán)
撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，乃債權(quán)人對于債務(wù)人所為之有害債權(quán)行為，得向法院申請撤銷的權(quán)利。撤銷權(quán)作為債的保全的一種方法，涉及靜態(tài)的債權(quán)人的保護和動態(tài)的第三人交易安全的保護二項法益，其權(quán)利的行使侵及第三人交易自由與交易利益，因而法律對撤銷權(quán)的成立規(guī)定了嚴格的要件。撤銷權(quán)的成立要件包括客觀要件和主觀要件，客觀要件有三：一，須有債務(wù)人之行為，可為有償行為也可為無償行為;二，行為須以財產(chǎn)為標的;三，行為有害于一般債權(quán)。其中重要者是第三個要件，出賣人的第二次出讓行為必須是有害于一般債權(quán)，即足以減少其一般財產(chǎn)，削弱共同擔(dān)保，使得債權(quán)不能完全被清償，否則不得行使撤銷權(quán)。主觀要件包括債務(wù)人惡意且受益人也須惡意。所謂惡意是指“于行為時明知有損于債權(quán)人之權(quán)利者”。 我國《合同法》第74條規(guī)定了債權(quán)人撤銷權(quán)制度，包括三種情形：放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓及明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓行為。
(三)商品房買賣合同司法解釋中的規(guī)定
XX年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條對二重買賣進行了規(guī)定。第8條規(guī)定了商品房買賣合同簽訂后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，買受人因而無法取得房屋的，可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。第9條規(guī)定了當出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人時，同樣要負上述第8條情形的賠償責(zé)任。
(四)傳統(tǒng)民法救濟方式的缺陷
傳統(tǒng)的第三人侵害債權(quán)的理論本身在范圍上還需要進一步界定，而在二重買賣情形，因社會經(jīng)濟活動適用自由競爭原理，第二次轉(zhuǎn)讓能否構(gòu)成對第一購買人債權(quán)的侵害，實有疑問。按照王澤鑒先生的觀點，第二次轉(zhuǎn)讓必須是“故意以悖于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人”者才能成立侵權(quán)行為，而何謂“故意以悖于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人”還需進一步具體化，因此用第三人侵害債權(quán)理論來對二重買賣進行救濟在理論和實踐上都較為困難。關(guān)于使用撤銷權(quán)方法，我國合同法規(guī)定了三種情形，而從這三種情形來看，并不包括以合理價格進行第二次轉(zhuǎn)讓的行為，因而，按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定，二重買賣并不能用撤銷權(quán)制度來實施救濟。商品房買賣合同的司法解釋并沒有對誰能獲得優(yōu)先的所有權(quán)做出一般的法律規(guī)則，從第8條的規(guī)定看，第二購買人能取得所有權(quán)，第一購買人可以要求懲罰性賠償，但對第二購買人取得不動產(chǎn)所有權(quán)的要件沒有規(guī)定。從第9條的規(guī)定看，第一購買人取得所有權(quán)，而第二購買人可獲得懲罰性賠償�？傮w上，這兩條都沒有明確誰能取得所有權(quán)的規(guī)則，而只是規(guī)定了二重買賣時可以向惡意的出賣人要求懲罰性的賠償，提供保護的角度是債權(quán)性的，如何構(gòu)成出賣人的“惡意”也不明確。
三、完善二重買賣救濟方式的基本思路及路徑
如前所述，傳統(tǒng)民法理論對不動產(chǎn)二重買賣提供的救濟方式具有較大缺陷。在不動產(chǎn)二重買賣的四種情形中，前三種情形基本上可以按照債的相對性原理以及市場經(jīng)濟的自由競爭原理來加以評判。而困惑最大的是第四種情形，爭議也最大。依據(jù)現(xiàn)行債權(quán)形式主義的立法，即不動產(chǎn)物權(quán)變動=不動產(chǎn)買賣合同+登記，顯然應(yīng)該由第二購買人取得不動產(chǎn)所有權(quán)，因為第二購買人進行了不動產(chǎn)登記，不動產(chǎn)物權(quán)變動不登記不生效，這也稱為登記要件主義的立法模式。在這種情形，第一購買人多已經(jīng)入住，如果是新房則肯定進行了裝修，出賣人已經(jīng)將房屋交付第一購買人使用，現(xiàn)實生活秩序已經(jīng)形成，而此時如果法律允許第二購買人可以用登記就簡單的取得所有權(quán)的話，顯然不夠公正，理由是：登記構(gòu)成了對現(xiàn)存生活秩序的破壞，打破現(xiàn)存生活秩序必須要有足夠的、公正的理由和依據(jù)，登記的背后需要有其他的構(gòu)成要件來支撐。
我國XX年7月公布的《物權(quán)法(草案)》(社會討論稿)第111條規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度，然而適用該條規(guī)定的前提條件是出賣人是無權(quán)處分人，而在本文所提的第四種情形中由于第一購買人并沒有成為法律上的所有權(quán)人，出賣人依然是有權(quán)處分人，因而草案規(guī)定的善意取得制度仍然不能對二重買賣提供合理的救濟。因此，完善二重買賣法律救濟方式的基本思路是特種情形的二重買賣必須與善意取得制度相協(xié)調(diào)，通過善意取得制度來界定第二購買人取得所有權(quán)的要件，這也是各種法律制度的通常做法，比如，美國法上所規(guī)定的第二購買人取得優(yōu)先權(quán)的要件是：善意的(bona fide)、不知情的(without notice)、支付了對價(for value)的購買人。德國法通過建立物權(quán)公示原則和不動產(chǎn)登記的公信力原則確立了不動產(chǎn)善意取得制度。 日本法通過“背信的惡意者”規(guī)則來界定第二購買人能否取得所有權(quán)。為與不動產(chǎn)善意取得制度相協(xié)調(diào)，構(gòu)建和完善二重買賣救濟方式的路徑有二條：一，直接確認房屋的交付占有為移轉(zhuǎn)所有權(quán)的一種方式;二，確立房屋買賣中取得占有使用的債權(quán)的物權(quán)化規(guī)則。
(一)確認房屋的交付占有為移轉(zhuǎn)所有權(quán)的一種公示方式
在德國民法中，不動產(chǎn)物權(quán)變動的基本規(guī)則是：不動產(chǎn)物權(quán)變動=物權(quán)合同+登記，不動產(chǎn)物權(quán)變動由雙重要件構(gòu)成，沒有登記不發(fā)生物權(quán)變動的后果，沒有當事人之間的物權(quán)合意，登記也沒有效力。我國的物權(quán)法繼受了德國法的登記要件主義模式，所不同的是，登記的基礎(chǔ)是債權(quán)合同，而不是物權(quán)合意。這種取形式而去實質(zhì)的做法并沒有能夠為我國的現(xiàn)實問題提供較好的解決方法。二重買賣中核心問題是確立不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則。按照美國法的思路，不動產(chǎn)買賣合同的訂立與所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是買賣的兩個不同的階段，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件是轉(zhuǎn)讓書(deed)的交付，而轉(zhuǎn)讓書的交付之所以能移轉(zhuǎn)所有權(quán)的本質(zhì)特征是轉(zhuǎn)讓書中包含了出讓人放棄、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的意圖。 由此可見，美國法也承認當事人關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示在所有權(quán)移轉(zhuǎn)中具有根本性意義。再來看二重買賣中的第四種情形，出賣人已經(jīng)將房屋交付給第一購買人占有使用了，出賣人出讓房屋的意思不容否認，而第一購買人也已經(jīng)入住了，取得房屋的意思是顯然的，第一購買人此時不可能說這不是我的房子而說只是暫時使用他人的房子而已，理由也很簡單，因為我已經(jīng)買了，錢也付了，出賣人也把房子交給我了。確立這種情形已經(jīng)轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)既符合民法法理又符合民眾對不動產(chǎn)交易的一般觀念。按照這一法理，房屋的交付占有當可為不動產(chǎn)物權(quán)變動的一種公示方式，經(jīng)交付占有的不動產(chǎn)，其所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。這樣，第一購買人取得的就不是僅具有相對性的債權(quán)，而是可直接支配的物權(quán)，并在一定范圍內(nèi)排出他人的干涉。因而，第二購買人想要從不再是真正所有權(quán)人而僅僅是登記名義人的出賣人處取得該不動產(chǎn)，就須嚴格適用不動產(chǎn)善意取得制度，只有善意的信賴登記，并且對價有償才能對抗第一購買人的所有權(quán)。
(二)以占有使用為基礎(chǔ)的債權(quán)的物權(quán)化
完善二重買賣救濟方式的第二種路徑是創(chuàng)設(shè)以占有為基礎(chǔ)的債權(quán)的物權(quán)化的規(guī)則。債權(quán)物權(quán)化的典型規(guī)則是“買賣不破租賃”原則，在承租法律關(guān)系中，承租人依據(jù)租賃合同對房屋在租賃期間的占有使用不受房屋所有權(quán)變動的影響。其法理基礎(chǔ)一方面在于保護處于相對弱勢的承租人，他方面則是在于維護當事人根據(jù)合法的合同關(guān)系建立起來的現(xiàn)存的、穩(wěn)定的生活秩序，具有合法權(quán)源的占有使用受法律的保護。占有本事具有保護功能，“占有一旦存在，即應(yīng)受保護，以維護社會和平與物之秩序”。 按照同樣的思路，在二重買賣中賦予已經(jīng)占有使用不動產(chǎn)的第一購買人的債權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，來保護第一購買人的合法的生活秩序當是法律規(guī)則的合理設(shè)計。這樣，第一購買人取得的是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，因而在一定范圍內(nèi)將可以排除第二購買人通過登記取得的權(quán)利，從而通過適用善意取得制度來對抗惡意的、知情的第二購買人。